DERECHOS y DESHECHOS por Daniel LLermanos

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1.- El Derecho creador de hechos

¿Qué relación hay entre hecho y derecho?. Una primera mirada puede afirmar con absoluta razón que el derecho actúa sobre los hechos, sobre la realidad. Por ejemplo: Una ley corta una calle o le cambia el sentido de circulación y se produce un hecho nuevo, los autos tienen que ir por otro lado.

Vemos que el derecho genera situaciones asimilables al parto: Hace nacer hechos, modifica realidades  Cuando ley suprimió el servicio militar terminó con la sujeción al ejército, se creó una realidad nueva. Podemos dar miles de ejemplos porque es función del derecho regular la realidad. Es un planeamiento social, un proyecto de orden que debe cumplirse.

 2.- Hechos que modifican el derecho

Ahora cabe preguntarnos: ¿Puede ocurrir al revés? ¿Puede un hecho modificar el derecho?. Diremos que sí cuando se trata de hechos poderosos o violentos. Veamos: La revolución de mayo en 1810 provocó el cambio de todo el derecho. La derrota de Malvinas generó la restauración constitucional y democrática. Veamos Europa. La toma de la Bastilla fue un hecho que contrariaba al derecho francés pero a la vez fue el acontecimiento que dio nacimiento a un nuevo derecho. El derecho constitucional, curiosamente, nace de manera violentísima, con linchamientos de toda clase. Lo mismo puede decirse de la revolución comunista de 1917 y de tantos otros hechos que crearon un nuevo derecho. A veces de derecha, otras de izquierda, otras veces fascistas o nacionalsocialistas.

Lo cierto es que algunos hechos crean derecho. Se llaman hechos jurígenos porque producen efectos jurídicos. Quizás todas las Naciones hayan tenido origen en hechos violentos que derogaron los derechos anteriores al nuevo Estado. Todo es legal mientras rige un determinado derecho pero si aparece un nuevo hecho poderoso que cambia el orden, lo legal pasa a ser ilegal y viceversa. El propio Kelsen, fundador del positivismo legal, reconocía que si bien la norma esencial y más importante era la Constitución, había que entender que la norma fundamental era un hecho anterior que precisamente justificaba su dictado. O sea que el origen del derecho, paradójicamente es un hecho.

3.- Derecho penal y derecho del poder

Yendo a esta etapa que algunos llaman de persecución política, el derecho penal –debemos admitirlo- está cargado de ideología del poder, razón que ha convertido a los juristas, en diversos momentos de nuestra historia en justificantes de la legislación de facto y de la justicia de facto. Las normas jurídicas y los hechos humanos pertenecen a mundos distintos. Las primeras integran un proyecto de convivencia deseado: “El deber ser”. Los segundos, sencillamente “son”. Kauffman, con su pluma maestra decía: “La norma yace en el nivel abstracto del deber ser, los hechos en el nivel empírico del ser”. Al evaluar y valorar un supuesto determinado, con el objeto de concluir qué pasó realmente y si lo que pasó estaba permitido o prohibido por la norma, no hay otro mecanismo que el del juicio. Esa unión que funde aquellos dos conceptos pertenecientes a dos mundos distintos, es el juicio. La norma no puede mirar al hecho (la ley es ciega). El hecho tampoco puede mirar a la norma. El que realiza una acción –generalmente– sabe si la conducta está prohibida o permitida por la ley. A la norma, al hecho y al autor los mira un tercero encargado de hacer este análisis. Quien mira es el juez y el sistema de análisis se llama proceso penal. El análisis que respeta el esquema legal, constitucional y axiológico, es debido proceso legal.

4.- Debido proceso y proceso indebido

Sin debido proceso la aplicación del Código Penal es arbitrariedad pura. No puede pasarse del “hecho” a la declaración de existencia de delito y de autoría sin proceso previo. La conducta humana, para que genere responsabilidad, requiere de una ley anterior que penalice la acción y de un juicio posterior –realizado de conformidad con las reglas del debido proceso– que declare el hecho delictivo e individualice al autor estableciendo una pena. Con el delito ocurre lo mismo que con numerosas instituciones del derecho que se construyen con materialidad y forma, vgr. el matrimonio, el testamento, la adopción. El hecho no puede atribuirse a ninguna persona sin imputación judicial. Esta imputación es la forma. La materia del delito está compuesta de dos aspectos: el hecho humano y la circunstancia normativa. La forma del delito contiene también un doble aspecto: la atribución de responsabilidad y la determinación de la pena. Todo el contenido formal debe estar sujeto al debido proceso por imperativo legal.

5.- El peligro de los reformistas

Recordemos que fue en tiempos de la Revolución Francesa, cuando Robespierre, sostuvo que la democracia había sido la idea más revolucionaria de la historia. Dramáticamente, como tantos políticos, luego fue condenado a muerte, sin juicio previo. Hoy todas las condenas requieren un juicio como antecedente legitimador. Esto de por sí es un avance grandioso, pero a veces el juicio puede ser solamente un simulacro de justicia a causa o con motivo de la intervención de las fuerzas procesales no controladas cuando la política genera hechos que presionan a jueces o fiscales. La fuerza del poder es superior a la del derecho. Todos los fenómenos son “dinámicos” y el derecho también porque cambia continuamente. Cambian las normas y también sus interpretaciones.

 

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